KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL

KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL


A. GENEL OLARAK

Türk Borçlar Kanununun Kefalet Sözleşmesine ilişkin getirdiği değişikliklerin en esaslı olanlarından birincisi Kefalet Sözleşmesinin geçerlilik şekline ilişkindir. Ancak; TBK madde 583’de ki Kefaletin şekline ilişkin düzenlemenin tam olarak anlaşılabilmesi için, 818 Sayılı ( eski) Borçlar Kanununun kefalette şekli düzenleyen 484. Maddesinin incelenmesi gerekmektedir. 818 S. Borçlar Kanunu Kefalet Sözleşmesinin şeklini, 484. Maddesinde, şöyle düzenlemekteydi:
Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iradesine mütevakkıftır”.

6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununun 583. Maddesi Kefalet Sözleşmelerinde şekle ilişkin esasları düzenlemiştir. “Şekil” başlıklı madde şu şekilde kaleme alınmıştır:
Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz”.

818 sayılı Borçlar Kanunu ile 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun getirdiği yenilikler Kefalet Sözleşmesinde şekil açısından karşılaştırılacak olursa; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesi 818 sayılı Borçlar Kanununun 484. maddesini karşılamaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde kullanılan “muayyen bir miktar” ibaresi, TBK’ da “azamî miktar” olarak düzenlenmiştir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde yapılan düzenlemeden farklı olarak kefalet tarihinin de sözleşmede belirtilmesi, geçerlilik koşulu hâline getirilmiştir. Çünkü, TBK’nın 589/3 fıkrasındaki hüküm uyarınca, kefil, sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Hem işbu hükmün uygulanabilmesi açısından hem de TBK’nın 600. maddesinde öngörülen süreli kefalette sürenin son bulduğu tarihin açıklığa kavuşturulması için ,kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihin sözleşmeden açıkça anlaşılması şarttır.

Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen yeni bir hüküm olup bu hükümle kefilin, kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu hususlar yer almaktadır. Bu hükme göre; kefalet sözleşmesinde, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefalet söz konusu ise, müteselsil kefil sıfatının veya bu anlama gelen herhangi bir ifadenin yer alması gerekmektedir.

Maddenin ikinci fıkrası ve son fıkrası da 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni hükümlerdir. TBK M.583/f.2 uyarınca, kefil, kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verecekse ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunacaksa, aynı şekil koşullarına uymak zorundadır. Aynı fıkranın son cümlesinde tarafların, yazılı şekle uyarak, kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilecekleri öngörülmüştür. TBK M.583/f.3 uyarınca ise, , kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerin, kefalet sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılması da geçerlilik koşulu olarak kabul edilmiştir.


B. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLE İLİŞKİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

1. KEFİLİN BEYANI İÇİN ARANAN TEK TARAFLI GEÇERLİLİK ŞEKLİ

6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununun Kefalet Sözleşmesinin şeklini düzenleyen 583 f.1c.1 uyarınca “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” Hükmün okunuşunda anlaşılacağı üzere burada bir “geçerlilik şekli” söz konusudur. O halde gerekli şekle uyulmadan yapılan Kefalet, uygulama da ve doktrinde hâkim olan görüş uyarınca, kesin hükümsüzdür[1]. Hüküm, açıkça kefaletin geçerliliğinin hangi şekle riayet edilmesine bağlı olduğunu düzenlemektedir. Hükmün geçerlilik şeklini düzenlediği açıkça belirtilmeseydi bile, TBK m. 12 f.2 c.1[2] gereğince bir geçerlilik şeklinin söz konusu olduğu yine de kabul edilecekti. TBK m. 12 f.2 c.1’e göre, kanun bir şekil zorunluluğu getirip, bu şeklin türü ve etkilerini ayrıca düzenlememişse, bir geçerlilik şekli getirildiğinin kabulü gerekir[3].

Kefalet Sözleşmesi açısından getirilen bu şekil sadece kefilin irade beyanına ilişkin olduğu için tek taraflı bir geçerlilik şeklidir. Kamu düzenine ilişkin olmayan , “ nitelikli adi yazılı şekil “ olarak görülebilecek söz konusu şekil zorunluluğu; sadece kefilin irade beyanı bakımından getirilmiş olup, münhasıran kefili korumayı amaçlamaktadır.[4]Nitelikli yazılı şekil şartı, genellikle karşılıksız olarak yükümlülük altına giren ve nasıl olsa asıl borçlunun borcunu ödeyeceği düşüncesi ile üstlendiği tehlikenin önemini çoğu zaman gereği gibi fark etmeyen kefili daha iyi düşünmeye sevk etmek ve yüklendiği tehlikenin kapsamı hususunda onu uyarmak amacını gütmektedir.[5]

Kefaletin geçerliliği için alacaklının iradesinin herhangi bir şekle uygun olarak açıklanmasına gerek yoktur. Alacaklı kefile karşı bazı borçlar altına girse dahi Kefalet senedinde bu borçları göstermek ve senedin kendisi tarafından imzalanmasına gerek yoktur. Alacaklının iradesinin sözlü olarak beyan edilmesi ya da alacaklının iradesine delalet eden davranışların varlığı yeterlidir. TBK m. 583 f.1’e uygun olarak düzenlenmiş Kefalet belgesini alan alacaklının sessiz kalması bile, kefalet sözleşmesine ilişkin olarak kendisine yapılan öneriyi kabul ettiğini gösterebilir.[6]

TBK m.14 f.1 uyarınca; yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur. Ne var ki bu kural, alacaklı için bir karşı edim yükümlülüğünün kararlaştırıldığı Kefalet sözleşmelerinde uygulama alanı bulmaz. TBK M. 583 özel hüküm niteliğindedir. Özel olarak kefili koruma amacı ile getirilmiş ve sırf kefilin beyanını belirli bir şekle bağlayan bu hüküm, genel nitelikteki TBK m.14 f.1’de yer alan kuralı dışlar[7]

Elektronik İmza Kanunu m.5f.2 uyarınca” Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” Bir teminat sözleşmesi olan kefalet sözleşmesinin elektronik imza ile akdedilmesi mümkün değildir. Yine; TBK m.583 hükmü gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olan başkaca sözleşmeler içinde uygulama alanı bulur. Ancak TBK m. 603 ve TBK m. 582 f.2 kapsamı dışında kalan borca katılma, garanti sözleşmesi gibi kişisel teminat sözleşmeleri için bu hüküm uygulama alanı bulmaz( Örneğin; bir garanti sözleşmesi olarak bankaların verdikleri teminat mektupları.)

2. KEFİLİN BEYANI İÇİN ARANAN YAZILI ŞEKLİN NİTELENDİRİLMESİ

a) 818 SAYILI (ESKİ) BORÇLAR KANUNU’NUN 484. MADDESİNDE ARANAN ŞEKLİN NİTELİĞİ

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. maddesi gereği, “Kefaletin sıhhati, tahriri sekle riayet etmeğe ve kefilin mesul olacağı muayyen bir miktar iradesine mütevakkıftır.”Bu kanun maddesindeki ilk tartışma bu şekil kuralının niteliğine ilişkin olmuştur. Kefalet Sözleşmesi için aranan şeklin “ Adi yazılı Şekil “ mi yoksa “ Nitelikli yazılı şekil.” mi olduğu doktrinde tartışmalara yol açmıştır. Kefil, kefalet sözleşmesindeki beyanında üstlendiği sorumluluğun azami miktarını göstermek zorunda olduğu için adi yazılı şekil kuralından daha ağır bir şekil kuralı öngörülmüştür ve adi yazılı şekli aşan bir düzenleme öngörülmüştür. Dolayısı ile doktrinde ağır basan ve bizim de katıldığımız görüşe göre düzenleme geniş anlamda bir nitelikli yazılı şekil kuralı getirmiştir. Bu bağlamda, kefilin sorumlu olacağı miktarın belirlenmesi gerekliliği doktrinde yoğun tartışmalara yol açmıştı. Bir görüşe göre, bu miktarın rakam olarak yazılması gerekir iken, diğer bir görüş ise kefalet sözleşmesinden sorumlu olunacak miktarın basit bir hesapla anlaşılır olmasını yeterli bulmaktaydı.[8]

Adi yazılı şekle bağlanmış bir sözleşmede, borç altına giren tarafın ( veya tarafların ) irade beyanının yazılı olarak yapılması ve söz konu beyanın ( veya beyanların ) sözleşmenin esaslı noktalarını açıklığa kavuşturması yeterlidir. Yasa, yazılı olarak yapılması gereken beyanın içeriğini bunun da ötesinde düzenliyor ve bu beyanda mutlaka yer alması gereken kayıtlar belirtiliyorsa, adi yazılı şeklin değil nitelikli bir yazılı şeklin söz konusu olduğu sonucuna varılmalıdır.[9] 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. Maddesine göre kefalet belgesinin tamamen veya kısmen kefilin el yazısı ile oluşturulması gerekli olmayıp, bu belgede kefilin imzasının bulunması yeterli görülmüştür. Yasa koyucu belgenin içeriğine müdahale ederek kefilin sorumluluğunun üst sınırına yer verilmesi gerekliliğini düzenlemiş bu müdahale de dar anlamıyla olmasa da geniş anlamı ile nitelikli yazılı şekilden bahsedilmesine neden olmuştur.

Kefalet sözleşmesinin bağlandığı yazılı şekil dar anlamda nitelikli yazılı şekil değil, geniş anlamda nitelikli yazılı şekildir. Ancak; yapılan beyanın tamamen veya kısmen beyanda bulunanın el yazısına dayandığı durumda bir dar anlamda nitelikli yazılı şekilden söz edilebilir.


b) YENİ TÜRK BORÇLAR KANUNU MADDE 583’ÜN ŞEKLE İLİŞKİN DÜZENLEMESİ

Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinin birinci fıkrası gereği, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”

Görüldüğü üzere, kefalet sözleşmesini geçerli olarak akdedebilmek için gereken şartlar şu şekilde sayılabilir: kefalet sözleşmesi yazılı yapılmalıdır ve kefilin sorumlu olacağı miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefalet söz konusu ise bu husus kefilin kendi el yazısı ile belirtilmelidir.6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun kefalete ilişkin düzenlemesinin kaynağı, İsviçre Borçlar Kanununun kefalet hükümlerine 1941 yılında yapılan revizyondur. Ancak bazı hususlarda İsviçre Hukukundan ayrılan düzenlemeler getirilmiştir.

OR Art. 493 Abs.1, Abs.2 ve Abs.3 uyarınca, İsviçre Hukukunda kefaletin şekli bakımından çeşitli ayrımlar yapılmış ve değişik olasılıklar için farklı şekil kuralları düzenlenmiştir. İsviçre Borçlar Kanunu uyarınca; bir gerçek kişi kefil oluyorsa ve kefil olarak üstlendiği sorumluluğun sınırı iki bin frangı aşıyorsa, kefalet belgesi resmi şekle uygun olarak düzenlenmelidir. Ancak; gerçek kişi kefilin sorumluluğu iki bin frankın altındaysa yazılı şekilde düzenleme yeterli olup resmi şekilde düzenlemeye gerek yoktur. Kefil, sorumluluğunun üst sınırını ve müteselsil kefil olma iradesi taşıdığını kendi el yazısı ile belirtmelidir.

Yine İsviçre Hukuku düzenlemesine göre; kamu hukuku kökenli bir borç için kefil olacak gerçek kişilere bir kolaylık sağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre; bu kişiler kefil olarak üstlendikleri sorumluluğunun üst sınırını da içeren yazılı bir beyanda bulunmalıdırlar. Ancak; üstlenilen sorumluluğunun üst sınırını ve müteselsil kefil olma iradesini el yazısı ile açıklamaları gerekmez. İsviçre Hukukunda gerçek kişilerin kamu hukukundan kaynaklanan bir borç için kefil olması Eski 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. Maddesine uygun olarak gerçekleşir. Yine; tüzel kişilerde kefil olma irdelerini yazılı bir beyanla ortaya koymak zorundadır. Bu beyan sorumluluklarının üst sınırını ve müteselsil kefil olma iradesi taşıyıp taşımadıklarını göstermelidir ancak el yazısı ile belirtmek zorunda değildir.

Kısaca özetlemek gerekirse; İsviçre Hukukunda dar anlamda nitelikli yazılı şekil sınırlı bir alanda söz konusu olmaktadır. İki bin frankın altında Kefalet Sorumluluğu içeren gerçek kişilerdir ki, dar anlamı ile nitelikli yazılı şekle uygun bir beyanda bulunmak zorundadırlar. Üstelik gerçek kişilerce iki bin frankın altında bir sınırla üstlenilen kefalet Kamu Hukukundan kaynaklanan bir borca ilişkinse, dar anlamda yazılı şekil zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Kamu hukukundan kaynaklanan borçlara Kefalet ve tüzel kişilerce üstlenilen Kefalet, geniş anlamda nitelikli yazılı şekle uygun olarak ( yani 818 Sayılı Borçlar Kanunu m. 484’te aranan şekle uygun olarak ) gerçekleşmelidir.[10]

TBK . m. 583 f. 1 düzenlemesi uyarınca; kefil olmak isteyen tüzel kişilerin de gerçek kişilerce verilen Kefalette olduğu gibi, sorumluluklarının üst sınırını veya müteselsil kefil olma iradesi taşıdıklarını el yazısı ile belirtmeleri gerekecektir. Ancak; tüzel kişi adına hareket edilebilmesi birden fazla kişinin birlikte hareket etmesini gerektirdiği durumlarda el yazısı ile beyanı bu kişilerden hangisinin yapacağı tartışmalıdır. El yazılı beyanların sadece biri tarafından yapılacağı ve diğerlerinin metne imza atacağı ya da her birinin ayrı ayrı beyanda bulunması gerektiği iddia edilebilir. İkinci ihtimalin kabulü halinde ise; Kefalet belgesinde el yazısı ile birden fazla beyan yer alacak ve bu hususta gereksiz bir şekilciliğe yol açacaktır. Bu nedenle, birlikte hareket etmesi gereken kişilerden sadece bir tanesinin el yazılı açıklamaları yapması yeterli görülmelidir. El yazılı açıklamalar birisi tarafından yapılsa da, kefalet belgesi hepsi tarafından imzalanacaktır. Bir çözüm de bir yetkili el yazısı ile gerekli noktaları yazdıktan sonra diğer yetkililerin el yazısı ile belirtilen bu noktaları onaylar şekilde sözleşmenin o kısmına paraf atmaları olabilir. Uygulamada bu soruna çözüm bulunacağına inanmamıza rağmen, olması gereken hukuk bakımından TBK m.583 düzenlemesinin kefil olacak tüzel kişiler için yerinde olmadığı kanaatindeyiz[11].Tüzel kişilerce verilen kefalette, İsviçre düzenlemesinde olduğu gibi, el yazısına ilişkin bir zorunluluk hiç bulunmamalıydı.[12]


İsviçre Hukukunda belli bir sınırın üzerinde kefalet sorumluluğu üstlenmek isteyen gerçek kişiler resmi şekle uymak zorunda iken Türk uygulamasında yazılı şekil yeterli görülmüştür. İsviçre Hukukundan kefilin korunması amacı ile düzenlenen böyle bir nokta da ayrı düşülmesi isabetli olmamıştır. Yine; İsviçre düzenlemesi uyarınca; kefalet belgesinde kefilin azami sorumluluk miktarı belirtilir iken kesin bir rakam gösterilmesi aranmaktadır. Ancak TBK . m. 583 f. 1 düzenlemesi kefalet belgesinde kefilin sorumluluğunun üst sınırının gösterilmesini aramakla birlikte, bu sınırın rakamla belirtilmesini aramamıştır.

Öğretide kefilin sorumlu olduğu en yüksek tutarın asıl borç ilişkisini içeren belgedeki asıl borç tutarına atıfla tespitini mümkün gören görüşler de mevcuttur. Aynı şekilde diğer bir görüş açık olmasa da yürürlükteki mevzuat itibari ile kefilin sorumlu olduğu miktarın asıl borç senedinden basit bir hesaplama ile bulunup, anlaşılabilir olduğu durumlar da kefalet senedini geçerli saymaktadır. Bu çerçevede, kefilin sorumlu olduğu en düşük tutarın gösterildiği kefalet sözleşmesi geçerli olmadığı gibi, kefilin sorumlu olduğu tutarın “ asıl borç tutarı ve faiz ve masraflar” şeklinde gösterildiği kefalet sözleşmeleri de geçerli olmayacaktır[13]

Ayrıca, Ancak TBK . m. 583 f. 1 düzenlemesi uyarınca kefalet tarihinin de el yazısı ile gösterilmesi istenmiştir. Ancak, İsviçre Borçlar Kanunu m. 493 uyarınca kefalet belgesinde kefalet tarihinin el yazısı ile veya herhangi bir biçimde gösterilmesi şeklen zorunlu değildir. Özetlemek gerekir ise; İsviçre Hukukundaki kefalete ilişkin bazı noktalarda ayrıma gidilerek şekille ilgili düzenlemeler yalınlaştırılmaya çalışılmış ancak yukarıda ayrıntılı olarak izah ettiğimiz bazı çok önemli noktalar atlanarak uygulama da ve doktrinde birtakım tartışmalar ve karışıklıklar oluşmasına neden olunmuştur.



3. YAZILI ŞEKLİN KAPSAMINDA YER ALMASI GEREKEN HUSUSLAR

a) BELİRLİ UNSURLARDA EL YAZISI ZORUNLULUĞU

Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinin birinci fıkrası gereği, Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarın ve kefalet tarihinin el yazısı ile belirtilmemesi, Kefalet sözleşmesini tamamen kesin hükümsüz kılar. Ancak, kefilin müteselsil kefil olma iradesinin el yazısı ile kefalet senedine yansıtılmaması, akdedilen kefalet sözleşmesinin, adi kefalet sözleşmesi olarak hüküm ve sonuç doğurmasına yol açar.[14]

Ancak okuma yazma bilmemesi veya bedeni bir engel sebebiyle kendi el yazısını kullanamayacak olan kimselerin ( Örneğin; elleri olmayan ancak ayakları ile yazabilen kişiler) durumları kanunda açık olarak düzenlenmediği için tartışmalıdır.Buradaki sorun; el yazısı kullanmanın çeşitli nedenlerle mümkün olmaması halinde söz konusu işlemin nasıl yapılacağıdır. Kanaatimizce; burada kıyasen 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun m. 15 ve m.16 hükümleri uygulanabilir. İmza edecek olan kimse, okuma yazma bilmediği için veya bedeni bir sakatlık sebebiyle el yazısı ile imza atamıyorsa, BK m. 15’e ( eski ) göre, usulen tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret koymaya yahut resmi bir şahadetname kullanmaya yetkilidir. Resmi Şahadetnameden amaç, imza atamayan kimsenin yazılı metni kabul ettiğini resmi ve yetkili bir memura ( örneğin Notere) beyan etmesi, memurunda bu beyanı metnin altına yazarak imza ve tasdik etmesidir. [15]


Ancak 818 Sayılı Borçlar Kanunu m.15’de düzenlenen “resmi şahadetname” ifadesi, karşılık gelen TBK. m.16 da düzenlenmemiştir.Yeni düzenlemede öncekinden farklı olarak resmi şahadetnamenin yani resmi belgeleme veya onaylamanın kaldırıldığını, parmak izinin ve mühür kullanımının açıkça sayıldığını tespit etmek gerekir.TBK m. 16’nın Gerekçesinde, yapılan değişikliğin amacının HUMK m.206’ya uyumlu bir düzenleme gerçekleştirmek olduğu ifade edilmektedir.


Maddede “muktedir” olamamaktan söz edildiğine göre, öncelikle objektif ve fiziksel nedenlerle imza atamamak, imzayı atacak organdan yoksun olmak buraya dahildir. Bu anlamda kişinin elinin, parmaklarının, kolunun veya imza atmayı sağlayacak bir organının bulunmaması örnek olarak verilebilir.Kılıçoğlu, imzanın mutlaka el ile atılmasının gerekmediği, ayak veya ağız ile de imza atılabileceğini belirtmektedir (Kılıçoğlu, s. 120, 128). Gerçekten imza, borç altına giren kişinin bir işaretinin kanıtı olduğundan tek elini veya ağzını, ayağını kullanan kişinin attığı imza da geçerli olmalıdır.[16]

b) KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN ÜST SINIRININ GÖSTERİLMESİ

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yoğun olarak tartışılan hususlardan biri BK m. 484’ün de öngörmüş olduğu azamî sorumluluk sınırının belirtilmesi olmuştur. Zira düzenleme azamî sorumluluk sınırının nasıl gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir açıklık getirmemektedir. Bir görüş, düzenlemeyi geniş yorumlamak suretiyle, kefalet sözleşmesinde esas borca ilişkin belgeye yollama yapmayı yeterli bulmaktadır. Yargıtay’ın da katıldığı diğer bir görüş ise, bu koruyucu hükmün kefili bastan uyarıcı işlevinin yerine gelmesi için esas borca yapılan yollamayı yeterli bulmamakta, kefilin üstlendiği sorumluluğun üst sınırının kefalet belgesinde açıkça yer almasını aramaktadır. Ancak kefilin yazılı beyanı asıl borca ilişkin belge ile doğal bir bağlantı içindeyse, başka bir deyişle örneğin aynı metin üzerinde hem esas borç hem de kefil olma iradeleri var ise, bu durumda azamî sorumluluk miktarının açıkça gösterilmesine gerek duyulmaz, zira asıl borç miktarı başka bir belgeye bakılmadan zaten kefalet iradesinin var olduğu belgeden anlaşılmaktadır. Bu hususta yapılan en dar yorum ise, azamî miktarın rakamla gösterilerek mutlaka kefalet sözleşmesinde açıkça ve ayrıca belirtilmesi gerektiğini ifade etmektedir[17].

Esas borcun yerine getirilmemesi yüzünden alacaklının uğradığı zararı kefilin hangi tutarda karşılamak zorunda olduğunun açıkça anlaşılabilmesi için, kefalet belgesinde kefilin sorumluluğunun üst sınırı belirtilmelidir. Nitekim TBK m. 583 f.1 de kefilin sorumlu olduğu azami miktarın el yazısı ile belirtilmesi zorunluluğunu ayrıca vurgulamıştır. Ancak, yeni düzenleme de kefilin sorumlu olduğu miktarın yazılmasında, mutlaka rakamla gösterilmesinin gerekli olup olmadığı hususuna değinilmemiştir. Bu hususa bir açıklık getirilmediği içinde bu konuda ki tartışmalar aynen devam etmektedir.

Kanaatimizce; Kefalet için aranan şekil kefili üstlendiği sorumluluğun kapsamı hakkında işin en başından uyarmalıdır. Bu uyarıyı en iyi şekilde gerçekleştirecek olan, kefilin üstlendiği azami sorumluluk miktarını kesin bir rakam ile göstermesidir. Bu düzenlemeyi değerlendiren Reisoğlu, İsviçre hukukunda ki gibi bir değişikliğe gerek olmadığını, 818 sayılı BK m. 484’ün lâfzî yorumundan kefilin sorumluluk sınırının kefalet belgesinde gösterilmesi ve rakamla ifade edilmesi gerekliliğinin çıkarılabileceğini ileri sürmüştür. Sonuç olarak, Reisoğlu’nun 818 sayılı BK m. 484’le ilgili olarak yaptığı ve yukarıda aktardığımız yorum, bugün TBK m. 583 f. 1 bakımından da benimsenmelidir[18].
Öğretide hakim olan görüşe göre kefilin sorumlu olacağı en yüksek tutar bir yabancı para birimi üzerinden de gösterilebilir.

c) KEFALET TARİHİNİN YAZILMASI

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda, kefalet tarihinin sözleşmede yazılı olması geçerlilik sekli olarak düzenlenmemişti. Oysa; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. Maddesi kefalet tarihinin sözleşmede bulunması şartını aramakla kalmamış bunun bir de kefilin el yazısı ile olması koşulunu da aramıştır. Ancak, İsviçre Borçlar Kanunu m. 493 uyarınca kefalet belgesinde kefalet tarihinin el yazısı ile veya herhangi bir biçimde gösterilmesi şeklen zorunlu değildir.

Bu sıkı şekil düzenlemesinde mevcut uygulamanın etkisi olmuştur. Zira uygulamada kefalet sözleşmelerinde, kefalet sözleşmesinin tarihi genellikle bos bırakılmaktadır. Bunun da çoğu kez kefilin aleyhine olacağı şüphesizdir. TBK m. 583 düzenlemesi yalnızca kefalet tarihinin yazılı olmasını aramış olsaydı, mevcut uygulamada olduğu gibi, sözleşmedeki tarih kısmı daha sonra alacaklı tarafından doldurulabilecekti. Ancak kefilin el yazısını aramakla, bunun önüne geçilebilir. Zira kefil, sözleşme akdedildikten daha sonraki bir vakitte, kendi aleyhine olacak şekilde sözleşmeye tarih eklemeyi kabul etmekten kaçınabilir ve tarihin eksikliği de şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin kesin hükümsüz olması sonucunu doğurur[19].

Bilindiği üzere TBK m.589 f.3 “ Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur” hükmünü düzenlemiştir. TBK m. 583 uyarınca kefalet tarihinin kefilin el yazısı ile yazılması kuralı olmasa idi, kefalet tarihi daha sonra alacaklı tarafından doldurulmak suretiyle, kefil kefalet sözleşmesinin gerçek akdedilme tarihinden önceki bir borçtan da sorumlu tutulabilirdi.Yine; TBK m. 600’de düzenlenen süreli kefaletteki sürenin belirlenebilmesi açısından da Kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihin net olarak belirlenebilmesi gereklidir.

d) KEFALET SÖZLEŞMESİNDE SONRADAN YAPILAN VE KEFİLİN SORUMLULUĞUNU ARTIRAN DEĞİŞİKLİKLERİN YAZILMASI

Kefalet belgesinde kefilin durumunu ağırlaştıran anlaşmaların mutlaka yer alması gerekir. Ancak; şeklin münhasıran kefili korumayı amaçlaması nedeniyle kefilin yasal sorumluluğunu azaltan, hafifleten tamamlayıcı anlaşmalar ( örn. Kefilin borcunun koşula bağlanması, kefilin süresiz sorumluluğunun süreye bağlanması ) TBK m. 583/I’in nitelikli adi yazılı şekil gerekliliğine tabi olmaksızın geçerlidir.[20]Kefilin sorumluluğunu artırıcı nitelikteki bir anlaşmaya Kefalet belgesinde yer verilmemişse o anlaşma geçersiz olur. Ancak, kefalet sözleşmesi geçerli olarak ayakta kalır. Örneğin; kefilin “müteselsil kefil” sıfatıyla sorumlu olacağı karalaştırılmış olmasına rağmen bu anlaşma kefalet belgesine yansımamışsa, kefalet sözleşmesi geçerlidir. Ancak kefil için “ adi kefil” sıfatı ile sorumluluk söz konusu olur.[21]

Kefilin kefalet senedini müteselsil kefil olma iradesi ile imzaladığı çok net olarak anlaşılmalıdır. Müteselsil kefalet iradesinin veya aynı anlamda beyanın el yazısı ile açıkça yer almaması halinde kefil, TBK m. 27 .f.2 ‘[22]de ki kısmi butlan ( hükümsüzlük ) uygulamasına gerek kalmaksızın adi kefil gibi sorumlu olur.Kefalet sözleşmesinin kefilin durumunu ağırlaştıran nitelikte anlaşmalarla ayakta tutulması durumu, kefilin yararınadır.

e) ESAS BORCUN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ

Kefalet belgesinde asıl borcun alacaklısının belirli veya belirlenilebilir olması kısacası borcun alacaklısının kim olduğunun çıkarılabilmesi gereklidir. Kefilin iradesinin oluşmasında alacaklının değil de esas borçlunun kişiliğinin önem taşıması, öte yandan alacağın devri yoluyla alacaklının değişmesinin her an için mümkün olması, kefalet belgesinde alacaklının ismen gösterilmesini gereksiz kılar[23].

Reisoğlu’na göre” Kefilin henüz belli olmayan müstakbel bir alacak için dahi, önceden bir kefalet senedi düzenleyip bunu borçluya vermesi mümkündür. Şüphesiz kefalet akdi de tarafların iradelerinin birleşmesiyle, yani alacaklının kabulü ile inikat eder. Ancak burada alacaklının kabulü çok defa zımnidir, senedi kabul etmek sureti ile iradesini açıklamış olur. Kefil için alacaklının şahsından çok, asıl borçlunun ödeme gücü esas olduğundan, alacaklının isminin kefalet senedinde yer almaması kefilin korunmasını zedeler nitelikte değildir.”[24]

Ancak; asıl borçlunun malvarlığı durumu ve ödeme gücü kefil için büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle; asıl borçlunun kim olduğunun kefalet senedinde doğrudan doğruya ya da açıkça anlaşılabilen bir atıfla belirtilmesi gerekmektedir. Fakat borcun üstlenilmesi durumunda kefilin borçlu değişikliğine razı olması, TBK m.198 f.2 uyarınca yazılı şekle bağlanmıştır. İsviçre Borçlar Kanununun m.493 f.5 c.2 hükmü de bu şekilde düzenlenmiştir. Ancak; 818 sayılı eski Borçlar Kanununun m.176 f.2 hükmü, borcun üstlenilmesi yoluyla borçlu değişikliğine kefilin rıza göstermesini arıyor, ancak bu rızayı herhangi bir geçerlilik şekline bağlı tutmuyordu.

f) BEYAZA ( AÇIĞA ) İMZA SORUNU

Beyaza imza; irade açıklamasında bulunan bir kimsenin, bu amaçla rızasını içeren boş bir belge vermesi ve bu belgenin irade açıklamasının muhatabı olan kişi ya da üçüncü kişi tarafından doldurulması durumudur.
818 Sayılı Eski Borçlar Kanunu m. 484’de düzenlenen şekle ilişkin kural, kefil açısından beyaza imza atmak suretiyle kefil olunmasına engel teşkil etmemektedir. Zira beyaza imza atarak borç altına girilmesi genel olarak pratik gerekçelerle kabul edilen bir husustur. Elbette bu durumda, imza atılan belgenin üstünün borç altına girenin iradesine uygun doldurulması rizikosu borçluya aittir. İmzanın üstünün borçlunun iradesine uygun doldurulmaması ve alacaklının iyi niyetli olması durumunda, sözleşmenin kurulmamışmı sayılacağı yoksa hata hükümlerine dayanılarak sözleşmenin geçersizliğinin iddia edilebileceği ancak alacaklının güven zararının mı tazmin edilmesi gerekeceği hususu oldukça tartışmalıdır. Aynı şekilde sözleşme kurulmuş kabul edilecekse, metinde yazdığı sekli ile mi yoksa kefilin gerçek iradesine göre mi kurulduğu da bir tartışma konusudur[25].

Ancak; TBK m. 583 uyarınca, kefilin sorumluluğunu belirleyen kefalet tarihinin, sorumluluğunu belirleyen azami miktarın ve müteselsil kefil olma iradesinin mutlaka kefilin el yazısı ile yazılması hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme, yukarıda değindiğimiz tartışmaları neticelendirmiş durumdadır. Zira beyaza imza atılmak suretiyle, başkası tarafından metnin doldurulması yolu ile kefilin sorumluluğunun belirlenmesi mümkün değildir.

C- ŞEKİL NOKSANLIĞININ HÜKÜM VE SONUÇLARI

1. KEFİLİN ŞEKİL NOKSANLIĞINI İLERİ SÜRME HAKKI
Kefaletin şekle bağlı olduğunu bilmeyerek taahhüt altına giren kefil, daha sonradan şekil noksanlığını öğrendiğinde Kefalet akdine ilişkin taahhüdü ile bağlı olmadığını ileri sürebilir. Kefaletin şekle bağlı olduğunu bilmeyerek taahhüt altına giren kefilin bu iddiası hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilemez. Şeklen geçerli olmayan bir kefalete rağmen ödeme yapan kefil, alacaklının haklarına halef olamayacağı için asıl borçluya Kefalet hükümlerine göre rücu edemeyecektir. Kefilin rücu hakkını kullanması açısından da şeklen geçerli olmayan bir kefalete dayanan ödeme talebini reddetmesi isabeti olacaktır. Kefilin şekle aykırı kefalet sözleşmesini yaptığı sırada üstlendiği rizikonun bilincinde olması ve samimi olarak kefil iradesini taşıması, şekle aykırılığı sonradan ileri sürmesine engel olmaz.

Ne var ki; kefilin şekli ileri sürmesini hakkın kötüye kullanılması saydıracak istisnai durumlar söz konusu olabilir. Bu tür istisnai durumların kapsamı olabildiğince dar tutulmalıdır. Aksi takdirde kefalet sözleşmesinin geçerliliğini şekle bağlayan yasa koyucunun amacı boşa çıkarılmış olur. Kefil sonradan şekle aykırılığa dayanmak amacı ile şekil eksikliğine bizzat yol açmışsa, şekle aykırılığın kefil tarafından ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Bir ticaret şirketinin aldığı kredi için, bu ticaret şirketinin yönetici ortağı veya büyük pay sahibi kefil olursa ve kredinin açılması bu kefalet sayesinde gerçekleşmişse, kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığının ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilir[26].

2. ŞEKLE AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI

TBK m. 583 f.1 ‘de aranan şekil şartlarına hiç uyulmaması veya kefalet belgesinin ( objektif veya sübjektif açıdan ) esaslı noktaları yansıtmaması durumunda şekle aykırı bir Kefalet Sözleşmesinin varlığından söz edilebilir. Bu durumda; Doktrinde hâkim olan görüş, şekle aykırı olarak düzenlenen Kefalet Sözleşmesini kesin hükümsüz olarak nitelemektedir. Alacaklı, kesin hükümsüz bir kefalet sözleşmesine dayanarak kefilden ifa talebinde bulunamaz. Kesin hükümsüzlüğe rağmen kefilin ifada bulunması da kesin hükümsüzlüğü düzeltici bir etki doğurmaz.

Alacaklı ifa talebini dava yoluyla ileri sürerse, yargıç kefil tarafından ileri sürülmese bile şekle aykırılığı görevi gereği göz önünde tutar. Hatta kefil Kefalet Sözleşmesinin şekle aykırılığına dayanmak istemediğini açıkça söylese ve savunmasını esas borcun geçerli olmadığı savunması üzerine kursa bile, yargıç kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığını yine de dikkate alacaktır. Öyle ki, şekle aykırılığı tespit ettikten sonra esas borcun geçerli olup olmadığını ayrıca araştırması gerekmez. Diğer taraftan yargıç tarafların anlaşması ile görevi gereği yapması gereken bir denetimi yapmaktan alıkonamaz. TBK m. 583 f.1’in aradığı şekle aykırı bir kefalet sözleşmesi, söz konusu şekle uygun bir kefalet sözleşmesinin yapılmasını talep etme hakkı dahi vermez.[27]

Kefilin şekle aykırılığı ileri sürmesini hakkın kötüye kullanılması saydıracak istisnai durumlar söz konusu olabilir. Bu türden istisnai durumların kapsamı oldukça dar tutulmalıdır. Aksi halde kefalet sözleşmesinin geçerliliğini şekle bağlayan yasa koyucunun amacı boşa çıkarılmış olur. Kefil sonradan şekle aykırılığa dayanmak amacıyla şekil eksikliğine bizzat yol açmışsa, şekle aykırılığın kefil tarafından ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Şekle aykırılığa kasıtlı olarak yol açan kimsenin, kendi yol açtığı şekle aykırılığa dayanarak sorumluluktan sıyrılmaya çalışması çelişkili bir davranış olur.[28]

3. ÖDEMENİN SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME KURALLARINA GÖRE İADESİ

Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığından dolayı geçersizliğini bilmeden alacaklıya ifada bulunan kefil, sebepsiz zenginleşme talebi ile iade isteminde bulunabilir. Kefilin söz konusu sebepsiz zenginleşme hükümlerinden yararlanabilmesi için; TBK . 78 hükümleri uyarınca, kefalet borcunun varlığı hususunda hataya düştüğünü ispatlamalıdır. Kefilin mevcut kefalet senedini hukuken geçerli zannetmesi ve kefilin hukuki hataya düşmesi hallerinde de sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurulabilir.
Doktrinde tartışmalı olan husus ise, sebepsiz zenginleşmeye bağlı iade talebinin kime yöneltileceği hususudur. Bir görüşe göre, sebepsiz zenginleşme talebi sadece alacaklıya karşı ileri sürülebilir. Federal Mahkemenin savunduğu ve öğretinin de kabul ettiği diğer bir görüşe göre; sebepsiz zenginleşme talebi birincil olarak alacaklıya yönetilmelidir. Ancak, kefil alacaklıya yönelik sebepsiz zenginleşme talebinden feragat ederse ve ya bu talep zamanaşımına uğrarsa ve alacaklının kefilden olan iktisabı kesinse kefil ikincil olarak borçluya karşı sebepsiz zenginleşme talebini ileri sürebilir.

Kanımızca genel işlem şartı niteliğindeki kefalet sözleşmelerinde veya kefalet senedinin bir örneğinin kendisine verilmediği durumda kefilin kefaletin geçersizliğini bilmediği kabul edilerek alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşme talebi kabul edilmelidir. Bu çerçeve de kefilin kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu bilerek kefalet borcunu alacaklıya ödediği hallerde ise, kefil ödediği tutarı sebepsiz zenginleşme talebi ile isteyemez.[29]

4. ŞEKLE AYKIRILIĞA KASTEN YOL AÇAN KEFİLDEN TAZMİNAT İSTENEBİLMESİ

Bilindiği üzere bir sözleşme akdedilir iken tarafların, hukuki işlemin geçersizliğine neden olabilecek davranışlardan kaçınması ve tarafların karşılıklı olarak birbirlerinin çıkarlarına aykırı davranışlardan kaçınmaları gerekir. Kanaatimizce; şekle aykırılığa kasten yol açan kefile karşı alacaklının da culpa in contrahendo ( sözleşme görüşmelerinde kusur ) hükümlerine dayanarak tazminat talebinde bulunabilmesi gerekir. Burada kefil, alacaklının hukuki işlemin geçerli kurulması çıkarına aykırı hareket etmiş sayılır ve özensiz davranışı yüzünden alacaklının uğradığı zararı tazmin etmelidir.

Bir diğer görüş ise; kefilden istenebilecek tazminatın dayanağı olarak TBK m. 49 f.2 hükümlerini göstermektedirler. Bu hüküm uyarınca “ Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına zarar veren de , bu zararı gidermekle yükümlüdür”. Ancak bu hükmün mevcut duruma uygulanabilmesi için, kefilin şeklen aykırılığa şeklen yol açması yeterli olmayıp, bunu yaparken alacaklıya zarar vermeyi de amaçlaması gerekmektedir. Bir başka deyişle, kefilin “ nitelikli” bir kastı bulunmalıdır. Üstlendiği yükümlülükten sıyrılabilmek için şeklen aykırılığa kasten yol açan kefil, bu davranışı ile, alacaklıya zarar vermeyi değil kendini kurtarmayı amaçlamaktadır. [30]

5. ŞEKLE AYKIRI KEFALET SÖZLEŞMESİNİN İFA EDİLMESİ
Yukarıda da ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere; şekle aykırı olarak düzenlenen kefalet sözleşmesi kesin hükümsüzdür ve şekle aykırı bir kefalet sözleşmesine rağmen ifada bulunmuş olan kefilin ifası kesin hükümsüz sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Aslında borcu olmayan bir şeyi ifa etmiş olan kefil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurarak verdiği şeyi geri alma yoluna gidebilir. Alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşme talebinde bulunan kefil, kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu yanılgısı içinde ifada bulunduğunu ispat etmelidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus kefilin geçerli bir kefalet borcunu ifa ettiği inancını taşıyarak hareket etmesidir. Şekle aykırılıktan ötürü geçersiz bir kefalet sözleşmesine dayanarak ifada bulunan kefilin alacaklıya karşı yönelteceği sebepsiz zenginleşme talebi, bu talebin işlemez hale geldiği olasılıklarda, esas borçluya karşı yöneltilecek borçtan kurtulmaya dayanan sebepsiz zenginleşme talebiyle tamamlanır. [31]

C. SONUÇ

Bu çalışmada, Kefalet Sözleşmesinin şekli şartları gerek 818 Sayılı Borçlar Kanunu madde 484 gerek Türk Borçlar Kanunu madde 583 ve gerekse İsviçre Borçlar Kanununun ilgili maddeleri karşılaştırılacak incelenmeye çalışılmıştır. 6098 Türk Borçlar Kanunu ile şekli geçerlilik şartlarının ağırlaştırılmış olduğu ve birçok yeni şekil şartı getirilmiş olduğu açıktır. Yeni düzenlemeler yapılır iken İsviçre Borçlar Kanunu kaynak olarak alınmıştır. Ancak; İsviçre Hukukundaki kefalete ilişkin bazı noktalarda ayrıma gidilerek şekille ilgili düzenlemeler yalınlaştırılmaya çalışılmış ancak yukarıda ayrıntılı olarak izah ettiğimiz bazı çok önemli noktalar atlanarak uygulama da ve doktrinde birtakım tartışmalar ve karışıklıklar oluşmasına neden olunmuştur.


2020 © Selçuk Şahin Hukuk Bürosu/Law Firm